REGULIERUNG7. März 2018

Regulierung von Initial Coin Offerings (ICOs): BaFin-Hinweisschreiben und auf­sichts­recht­li­che Einordnung

Experte für die Einordnung der Regulierung von Initial Coin Offerings - ICOs
Patrick Smith, Rechtsanwalt / Senior Associate bei Osborne ClarkeOsborne Clarke

Die rechtliche Einordnung von Kryptowährungen und ICOs ist für viele der Beteiligten noch immer eine große Unbekannte, und die dynamische Entwicklung in diesem Bereich stellt nicht zuletzt für die Aufsichtsbehörden eine große Her­aus­for­de­rung dar. Der ICO-Markt hat im Jahr 2017 weltweit ein Volumen von mehr als drei Milliarden Euro erreicht (CoinSchedule) und ICOs haben sich zu einer günstigen und attraktiven Fi­nan­zie­rungs­mög­lich­keit für Start-Ups entwickelt. In der Ver­gan­gen­heit hat die BaFin lediglich zu der rechtlichen Einordnung von Kryptowährungen nach dem KWG und dem ZAG Stellung genommen sowie vor ICOs gewarnt. Seit 20. Februar gibt es mehr Klarheit.

von Patrick Smith, Rechtsanwalt Osborne Clarke

Am 20. Februar 2018 hat die BaFin nun ein Hinweisschreiben zu der Regulierung von ICOs im Bereich der Wertpapieraufsicht herausgegeben (Hinweisschreiben der BaFin).

Diese neue aufsichtsrechtliche Einordnung durch die BaFin ist zu begrüßen, da sie in einigen Bereichen für Klarheit und mehr Rechtssicherheit sorgt.“

Mit der rasch steigenden Marktkapitalisierung der Kryptowährungen steigt das Bedürfnis nach deren rechtlicher Einordnung. Im Gegensatz zu einer zeitweise verbreiteten Überzeugung in der Blockchain-Community sind Kryptowährungen dabei in Deutschland keineswegs gänzlich unreguliert.

Die BaFin hat Bitcoin (BTC) bereits im Jahr 2013 als sog. Rechnungseinheiten qualifiziert und damit als „Finanzinstrument“ im Sinne des § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 KWG eingeordnet. Diese Einordnung führt u.a. dazu, dass für den gewerblichen Umgang mit Kryptowährungen unter bestimmten Umständen eine Erlaubnis nach dem KWG erforderlich sein kann (umgangssprachlich „Banklizenz“). Wer Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, ohne über eine entsprechende Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG zu verfügen, kann nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden.

Die BaFin bildete zu der Einordnung von Kryptowährungen und erlaubnispflichtigen Geschäften in den Folgejahren bestimmte Fallgruppen (u.a. BaFin Artikel zu VC) und warnte schließlich im November 2017 die Verbraucher vor Risiken in Verbindung mit ICOs (BaFin Verbraucherwarnung).

Hinweisschreiben der BaFin zu ICOs vom 20. Februar 2018

Die BaFin weist in dem aktuellen Hinweisschreiben zunächst zutreffender Weise darauf hin, dass die rechtliche Einordnung eines Token bzw. Coins (im Folgenden einheitlich „Token“) einer genauen Einzelfallprüfung bedarf. Regulatorische Zweifelsfragen können hierbei mit den zuständigen BaFin-Fachreferaten abgestimmt werden.

Im Rahmen eines ICOs prüft die BaFin ausweislich des Hinweisschreibens insbesondere, ob es sich bei dem Token um ein Wertpapier nach WpHG, WpPG bzw. MiFID II, eine Vermögensanlage nach VermAnlG oder einen Anteil am Investmentvermögen nach KAGB handelt. Außerdem werden von der BaFin Erlaubnispflichten nach KWG, KAGB, VAG und ZAG geprüft. Auf diese rechtlichen Fragestellungen gehen wir im Folgenden ein.

Autor Patrick Smith, Osborne Clark
Patrick Smith ist Rechtsanwalt im Team Bank- und Kapitalmarktrecht bei Osborne Clarke in Köln. Er berät deutsche und internationale Unternehmen, Banken sowie andere Finanzinstitute bei ka­pi­tal­markt­recht­li­chen und re­gu­la­to­ri­schen Fra­ge­stel­lun­gen. Ein Schwer­punkt liegt hier­bei auf der Be­glei­tung tech­ni­schen Fort­schritts mit krea­ti­ven recht­li­chen Lö­sun­gen.

Angebot / Erbringen von Dienstleistungen im Inland

Voraussetzung für das Vorliegen von Prospekt- oder Erlaubnispflichten nach den genannten Vorschriften ist grundsätzlich, dass es sich um ein Angebot bzw. ein Erbringen von Dienstleistungen „im Inland“ handelt. Dieses Merkmal wird sehr weit verstanden und ist z.B. bei dem Betreiben des Bankgeschäfts nach KWG im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr …

… grundsätzlich bereits dann verwirklicht, wenn aus dem Ausland gezielt Kunden in Deutschland angesprochen werden und auch nur Teilakte des Geschäfts in Deutschland verwirklicht werden.“

Hierfür kann, soweit weitere Umstände hinzukommen, schon eine deutschsprachige Website genügen. Ob ein entsprechender Inlandsbezug besteht, muss jeweils im Einzelfall und hinsichtlich der auf den speziellen Fall anwendbaren Gesetze geprüft werden.

Token als Wertpapier

Die BaFin äußert sich in dem Hinweisschreiben erstmalig eingehend zu der Frage, inwieweit ein Token ein Wertpapier i.S.d. § 2 Abs. 1 WpHG (und nach MiFID II) bzw. § 2 Nr. 1 WpPG darstellen kann. Diese Frage ist von hoher praktischer Relevanz, denn an die Einordnung als Wertpapier i.S.d. Vorschriften sind sehr weitgehende Pflichten (u.a. Prospektpflicht des Anbieters) und aufsichtsrechtliche Vorgaben geknüpft.

Voraussetzung für die Einordnung eines Tokens als Wertpapier ist insbesondere: (i) die Übertragbarkeit, (ii) die Handelbarkeit am Finanz- bzw. Kapitalmarkt (bei Kryptowährungs-Handelsplattformen grundsätzlich gegeben) und (iii) die Verkörperung von Rechten im Token. Die BaFin stellt hierbei klar, dass die Verbriefung des Token in einer Urkunde nicht zwingende Voraussetzung für das Vorliegen eines Wertpapiers ist. Vielmehr reicht es aus, dass der Inhaber des Token z.B. anhand der Blockchain-Technologie dokumentiert werden kann.

Vor einem ICO sollte daher sehr genau geprüft werden, ob es sich bei dem Token um ein Wertpapier i.S.d. genannten Vorschriften handelt.“

Anteil an einem Investmentvermögen

Die BaFin weist darauf hin, dass ein Token unter Umständen auch als Anteil an einem Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB eingeordnet werden kann.“

Ein solches Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Insoweit kommt bei einem ICO je nach Ausgestaltung auch die Anwendbarkeit des KAGB in Betracht.

Vermögensanlage

Soweit es sich nicht um ein Wertpapier oder einen Anteil am Investmentvermögen handelt, können Token als Vermögensanlagen i.S.d. VermAnlG einzuordnen sein. So kann der Token bei einem ICO im Einzelfall z.B. als Unternehmensbeteiligung oder Nachrangdarlehen anzusehen sein.

Rechtliche Folge

Folge der Einordnung des Token im Rahmen eines ICOs als Wertpapier, Anteil an einem Investmentvermögen oder Vermögensanlage ist die Anwendbarkeit zahlreicher regulatorischer Vorschriften mit entsprechenden Verpflichtungen des Anbieters. Soweit diese aufsichtsrechtlichen Vorgaben nicht eingehalten werden, kann dies die Untersagung entsprechender Geschäfte durch die BaFin zur Folge haben. Derartige Verstöße können unter Umständen außerdem durch die Verhängung eines Bußgelds geahndet oder durch Geld- oder Freiheitsstrafe sanktioniert werden.

Erlaubnispflicht nach KWG, KAGB, VAG oder ZAG

Weiterhin weist die BaFin darauf hin, dass je nach Ausgestaltung des Tokens eine Tätigkeit vorliegen kann, die nach § 32 Abs. 1 KWG unter Erlaubnisvorbehalt steht. Hier kommen nach dem KWG u.a. das Finanzkommissionsgeschäft, das Betreiben eines multilateralen Handelssystems oder die Anlagevermittlung in Betracht. Ein Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG kommt in Betracht, wenn die Anschaffung und die Veräußerung von Token im eigenen Namen für fremde Rechnung vollzogen wird. Es kann sich um ein multilaterales Handelssystem gemäß § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1b KWG handeln, wenn die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Token innerhalb eines Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammengebracht werden, die zu einem Kaufvertrag über Token führt. Nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG kommt eine Anlagevermittlung in Betracht, wenn die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Token angeboten wird.

Soweit ein Token als Anteil an einem Investmentvermögen einzuordnen ist (s.o), kommt ein Erlaubnisvorbehalt nach KAGB in Betracht.“

Letztlich kann in speziellen Konstellationen, zu denen die BaFin in dem Hinweisschreiben kurz Stellung nimmt, ein Versicherungsgeschäft i.S.d. VAG oder die Erbringung von Zahlungsdiensten i.S.d. ZAG vorliegen. In diesen speziellen Fällen kommen Erlaubnispflichten nach § 8 Abs. 1 VAG bzw. § 10 Abs. 1 ZAG in Betracht.

Soweit in den vorgenannten Fällen eine Tätigkeit ohne Erlaubnis ausgeübt wird, obwohl nach KWG, KAGB, VAG oder ZAG eine Erlaubnis erforderlich wäre, drohen auch hier die Untersagung des entsprechenden Geschäfts, Bußgeld sowie Geld- oder Freiheitsstrafe.

EU-Ebene: Regulierungsvorhaben und Verbraucherwarnungen

Die für die erste Hälfte dieses Jahres erwartete 5. Geldwäscherichtlinie der Europäischen Union würde nach der aktuellen Entwurfsfassung einige Veränderungen mit sich bringen. Betreiber von Umtausch-Plattformen für Kryptowährungen sowie Anbieter elektronischer Geldbörsen (sog. „Wallets“) sollen als „Verpflichtete“ nach dem Geldwäscherecht erfasst werden, sodass diese geldwäscherechtliche Pflichten zu erfüllen hätten. Dazu zählen insbesondere die geldwäscherechtliche Identifizierung von Kunden sowie eine Reihe laufender Sorgfaltspflichten im Geschäftsbetrieb.

Der Gemeinsame Ausschuss der drei Europäischen Aufsichtsbehörden EBA, ESMA und EIOPA hat am 12. Februar 2018 Verbraucher vor den Risiken im Zusammenhang mit virtuellen Währungen gewarnt. Dieser Verbraucherwarnung war u.a. eine Warnung der ESMA vor den Risiken von ICOs im November 2017 hervorgegangen.

Fazit  

Mit dem Hinweisschreiben vom 20. Februar 2018 stellt die BaFin klar, dass ICOs und Kryptowährungen in Deutschland keinesfalls frei von Regulierung sind.

Auch wenn ein Teil der Marktteilnehmer in der Vergangenheit scheinbar davon ausgegangen ist, dass ICOs in Deutschland gänzlich unreguliert seien, war dies auch vor der Veröffentlichung des Hinweisschreibens der BaFin nicht der Fall.“

Aufsichtsrechtliche Vorschriften mussten auch vor der Auskunft der BaFin hierzu im Einzelfall eingehend geprüft werden.

Ebenfalls unzutreffend ist die Einschätzung eines Teils der Mitwirkenden am ICO-Markt, die BaFin habe gegen regelwidrige ICOs keine praktisch durchsetzbaren Mittel.

Die BaFin und die Europäischen Aufsichtsbehörden beschäftigen sich schon seit Jahren mit Kryptowährungen und ICOs; in den letzten Monaten noch intensiver als zuvor.“

Neben Untersagung der geplanten Vorhaben kann die BaFin Bußgelder verhängen oder die Sachverhalte zur strafrechtlichen Verfolgung an die Staatsanwaltschaft abgeben. Zudem müssen Anbieter von ICOs mögliche zivilrechtliche Haftungsansprüche der Personen, die in Token investiert haben, berücksichtigen.

Insoweit ist allen Beteiligten an einem ICO dringend zu empfehlen, möglicherweise einschlägige Vorschriften eingehend zu prüfen und etwaige Zweifelsfragen mit der BaFin abzustimmen, die sich in Bezug auf die regulatorische Einordnung des Vorhabens ergeben.“

Erfahrungsgemäß ist die BaFin bei solchen Fragestellungen kooperativ und die vorherige Abstimmung erhöht die rechtliche Sicherheit. Durch die Beachtung einiger wesentlicher Vorgaben bei der Strukturierung von ICOs können Risiken minimiert werden.

 
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