Rechtliches zum Thema MiFID II: Die Aufzeichnung von Beratungsgesprächen am Telefon wird Pflicht

MiFID II – Markets in Financial Instruments Directive – ist eine EU-Richtlinie zur Regulierung der Finanzmärkte. Die EU will damit in Reaktion auf die Finanzkrise des Jahres 2007 u.a. einen verbesserten Anlegerschutz erreichen. Zu diesem Zweck schreibt sie mit MiFID II nun u.a. Banken und Wertpapierhändlern die Aufzeichnung von Beratungsgesprächen am Telefon vor. Die Vorschriften sollen zum 03.01.2018 in Kraft treten.

von Ingo Wegerich, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft

MiFID II entfaltet als EU-Richtlinie grundsätzlich keine unmittelbare Wirkung. Vielmehr ist sie durch die einzelnen Mitgliedsstaaten in nationales Recht umzusetzen. In Deutschland geschieht dies im Wesentlichen durch Änderungen im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Das entsprechende Umsetzungsgesetz, das zweite Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG), befindet sich derzeit im Gesetzgebungsverfahren.

Ferner hat der europäische Gesetzgeber die Regelungen der MiFID II in Form einer delegierten Verordnung weiter ausgestaltet. Diese direkt anwendbaren Regeln betreffen insbesondere die technische Umsetzung der Anforderungen.

Die praktischen Auswirkungen sind noch nicht mit völliger Sicherheit vorhersehbar. So bedürfte die derzeit beabsichtigte Normierung noch weiterer Ausgestaltung insbesondere durch die Verwaltungspraxis der BaFin, da nur die groben Parameter der Aufzeichnungspflicht gesetzlich bestimmt sind, u.a.:

1. Die Aufbewahrungspflicht beläuft sich auf 5 Jahre, in Sonderfällen auch bis zu sieben.
2. Telefonate müssen, für den Fall der Anforderung durch die BaFin, schnell auffindbar sein.
3. Es muss sichergestellt sein, dass die archivierten Telefonate nicht manipuliert oder gelöscht werden können. Es ist sicherzustellen, dass etwaige Manipulation nachverfolgbar sind. Dafür haftet das jeweilige Institut!

Jüngste Geschichte der Finanzmarktregulierung

Der Paragraphendschungel

BDSG (Bundesdatenschutzgesetz), StGB (Strafgesetzbuch), BetrVG (Betriebsverfassungsgesetz) stellen weitere Anforderungen an den Mitschnitt von Telefongesprächen.

Die Aufzeichnungspflichten der MiFID II bzw. des WpHG können nur in den Grenzen der genannten Gesetze bestehen. Wie Kollisionen zwischen den Rechtsgebieten im Einzelnen aufzulösen sind, ist zur Zeit unklar.

Jedenfalls ist den datenschutz-, straf- und arbeitsrechtlichen Regelungen aber bereits bei der Umsetzung der Aufzeichnungspflicht Rechnung zu tragen. Dieser Umstand stellt auch erhöhte technische Anforderungen an die Mitschnittlösung.“

Die Aufzeichnung der Gespräche zu anderen Zwecken als der Compliance mit den Vorschriften des WpHG wird durch die derzeit beabsichtigten Regelungen im WpHG in weiten Teilen nicht geregelt. Es ist aber davon auszugehen, dass eine zweckfremde Nutzung der Aufzeichnung grundsätzlich nicht zulässig ist. Möglich erscheint allerdings, die zweifache Aufzeichnung der Gespräche – einerseits, um die Pflichten aus dem WpHG zu erfüllen, sowie andererseits z.B. zur Qualitätssicherung im Kundenservice. Die beiden Aufzeichnungen sind dabei voneinander getrennt zu speichern und vorzuhalten. Die „zweite“, nicht gesetzlich angeordnete, Aufzeichnung muss dabei natürlich ebenfalls den weiteren gesetzlichen Bestimmungen genügen, setzt also z.B. insbesondere die Zustimmung der an dem Gespräch Beteiligten voraus.

Welche Telefonate fallen nun explizit unter MiFID II und unterliegen der Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht?

Ein weiterer zu beachtender Punkt stellt die Auswahl der sich im Einsatz befindlichen Kommunikationsmittel dar. Alle vom Unternehmen zur Verfügung gestellten Geräte fallen unter die Aufzeichnungspflicht. Auch private Mobiltelefone sind betroffen, soweit sie mit Zustimmung des Arbeitgebers dienstlich zur telefonischen Beratung genutzt werden. Institute und Banken müssen sicherstellen, dass all diese Geräte in die Mitschnitt-Lösung integriert sind. Hier wird bereits ersichtlich, dass sich an den Kommunikationsstrukturen etwas ändern muss, denn die Beratung über private oder auch dienstliche Mobiltelefone und deren Integration in MiFID II-konforme Umgebungen, ist nicht ganz unproblematisch.

Was ist bei der Umsetzung zu beachten?

Für die Umsetzung der Regelungen durch Banken und Wertpapier-Dienstleister sieht die delegierte Verordnung nähere Bestimmungen vor. Diese betreffen etwa die Entwicklung entsprechender Prozesse und die dauerhafte Sicherstellung der Compliance, ferner ist die Aufbewahrung und der Umgang mit den Daten geregelt. Nicht zu vergessen ist die Pflicht zur Information des Kunden über die Aufzeichnung der Gespräche.

Zu dem Thema Verwaltung von Telefonmitschnitten zur Erfüllung der MiFID II-Richtlinie bietet zum Beispiel die Ferrari electronic (wir berichteten) mit dem Portfolio OfficeMaster CallRecording einige Antworten auf die wichtigen Compliance-Fragen: